浅议居住权合同起草审查
从居住权合同起草审查的角度分析居住权合同，并非对居住权的全面分析。
宏观-交易结构层面
在交易结构层面，需要对合同主体、标的、交易程序、交易模式进行审查，确定合同类型，适当进行交易结构设计。对于居住权合同来说，交易结构层面应考虑下列要点：
一、合同主体
1. 合同主体中的居住权人一般应为自然人，而且应该是本人。
虽然《民法典》中未明确，但是居住权是为了本人生活居住之需，为非自然人设立居住权不符合立法目的。
2. 与居住权人相对的合同主体应为房屋所有权人。
《民法典》未明确这一点，但至少从合同起草审查的角度讲，如果不是与房屋所有权人签订，合同的履行、居住权的登记均难以进行。
3. 如住宅为夫妻共有、家庭成员共有，应由共有人共同作为合同主体。
4.《民法典》未明确居住权人是否可以是多人，目前也不太确定多人的情况下能否办理登记。
如果以后确定能将居住权同时登记在多人名下（就跟房产证上写多人名字一样），那就可以将多个居住权人同时作为合同主体。
二、合同标的
1. 居住权合同的标的物应为住宅，否则无法办理居住权登记，也就无法设立居住权。
农村宅基地房屋、商住两用公寓是否可作为住宅设立居住权尚不明确，需要考虑主管机关是否同意办理居住权登记。
2. 一个住宅上，能否分开设立多个居住权、能否进行多个居住权登记，尚不明确。
三、交易程序
根据《民法典》第368条，居住权自登记时设立。因此双方签订合同后还未设立居住权，必须去办理登记。同时，合同中可以就登记手续的办理、拒绝办理登记的违约责任作出约定。
四、合同类型辨析
1. 居住权合同与房屋租赁合同的关系。
一般而言，居住权设立合同与租赁合同属于不同类型，权利义务不同，一个设立物权，一个设立债权。但在特定具体场景中，二者的权利义务会接近，变成“接近型”。
如：针对住宅的长期租赁，从承租方的角度，律师完全可以建议签订居住权合同。这样设立一个用益物权，比租赁合同的债权效力更强，而且是可以超过20年限制的。
2. 居住权合同与房屋买卖合同的关系。
这两类合同性质明显不同。但可以认为，对于住宅而言，居住权合同介于房屋买卖与房屋租赁之间。不排除在特定情形下，不宜签订房屋买卖合同时，双方也可以考虑改为有偿的居住权合同。此时，居住权合同与房屋买卖合同也就成为“接近型”关系。
五、交易结构设计
可以考虑将居住权合同与房屋买卖合同相结合，形成一种选择式的关系，也就是在特定的情况下，居住权人可以约定价格买下该房屋。
1. 居住权设立合同应采取书面形式。
根据《民法典》第367条规定：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。同时居住权登记时可能需要提交签订的书面合同。
2. 一般而言，居住权合同无需过于复杂。
居住权合同双方一般存在特殊关系，是为了体现对居住权人的保障，不同于一般的商业交易。这种情况下合同不宜过于复杂，抓住重点即可。
微观-合同条款层面
合同起草审查时可按《标准合同课》所提供的“三点一线法”组织条款结构，同时应注意以下重点条款或部分：
【 合同标题】
根据《标准合同课》的观点，合同标题的结构一般是“前缀+类型名称+性质”，故可将合同标题确认为居住权设立合同，也可直接命名为居住权合同。
【居住权期限】
《民法典》并未限制居住权期限，但一般可考虑与住宅的期限相关联。而住宅的土地使用权期限一般为70年，且依法仍可延长，等于没有上限，故居住权期限也应当是没有上限限制的。
不过根据《民法典》居住权人死亡则居住权消灭的规定，居住权期限实际上不会晚于居住权人过世。
【是否有偿】
如为有偿，必须在合同中明确约定费用标准及支付方式。
【居住权人是否有权出租】
如果居住权有权出租，则必须在合同中明确约定，否则依据《民法典》应按无权出租处理。
【约定解除条件】
（1）民法典中规定了居住权消灭的两种情况，即居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。
（2）考虑到居住权设立合同的期限一般较长，从房屋所有人的角度，应当就合同提前解除的情形进行具体约定。
特别是房屋所有人需要保留出售房屋的权利的情况下，应考虑“约定解除条件+适当补偿居住权人”的模式。
【拆迁的处理】
如住宅遇到拆迁如何处理？《民法典》未作规定，居住权合同中可以考虑对此进行约定，包括拆迁补偿的分配等。
【管辖】
此类合同纠纷应属于不动产纠纷，故属于专属管辖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条规定，房屋租赁合同纠纷按不动产纠纷确定管辖。以此类推，居住权合同作为物权合同，没有理由不按不动产纠纷处理。因此居住权合同无需约定管辖法院。但主流观点认为，专属管辖仍可约定仲裁
民法典关于合同的规定
1.《民法典》总则第一章 基本规定
《合同法》第一章一般规定中的部分条款，例如平等原则、合同自由原则等，由该章作出相关规定，没有放在《合同编》中。《民法典》总则中的基本规定适用于所有民事行为，包括合同。
见对应关系图
2.《民法典》总则第六章 民事法律行为
合同是民事法律行为的一种，因此该章与合同编关系非常密切。特别是“民事法律行为的效力”，规定了包括合同在内的民事法律行为的有效、无效、可撤销等情形。
3.《民法典》总则第七章 代理
合同的代理，同样适用该章规定，《合同编》中不再专门就代理作出规定。
4.《民法典》第三编 合同
《合同编》是关于合同规定的主要部分，对应《合同法》主要内容。该编通则大致对应《合同法》总则，典型合同对应《合同法》分则。
该编“准合同”将无因管理、不当得利纳入，使得《合同编》成为调整所有债权债务关系的一般法（《合同编》第468条）。
5.《民法典》第二编 物权
对应《物权法》《担保法》的主要内容，与物权设立及流转类合同、担保类合同有密切关系。
6.《民法典》第四编 人格权
该编第996条规定，因违约行为致使人格权遭受损害并造成严重精神损害，受损害方可以请求其承担违约责任。其他内容与合同关系不大。
02 《民法典》对合同起草审查的影响
《民法典》对合同起草审查的影响主要是具体知识层面的，但也不可小视。应该说，《民法典》对《标准合同课》的“三观四步法”的知识体系并无大的影响，对合同起草审查的一般知识也影响不大。
下面， 我们按照《标准合同课》的顺序（不是按照《民法典》条文的顺序），对原有合同知识受到影响的内容中，较重要的部分进行简要说明。（未参加实训营的法律人也可从这以下内容中，深入了解部分新法变化）
理念篇 全面理解合同-从法律的角度
《合同编》第464条规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。
《合同编》第938条第2款规定：
物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。
这两条规定有助我们进一步拓宽对合同含义的认识。
交易结构篇 涉及“优先购买权/优先受让权”的交易
《民法典》第734条新增了房屋承租人的优先承租权。该权利不是优先购买权，但侵犯优先承租权的后果、应对措施，可以参照“侵犯优先购买权的后果、应对措施“来处理。
违法、无效合同分析与应对
1. 法院处理违法合同案件时收缴非法所得的问题。
原《合同法》第59条规定：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
原《民法通则》第134条第3款规定：人民法院审理民事案件，可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
以建设工程施工领域常见的挂靠承包合同而言，合同一般认定为违法、无效，对于被挂靠方收取的管理费，有少数裁定收缴的判例。在其他合同纠纷中，也有少数法院收缴的判例。
但《民法典》出台后，其第157条删除了原《合同法》第59条规定的民事制裁措施，同时沿用了《民法总则》第157条的规定。
由此可以认为，《民法典》生效后，在民事案件中，法院对违法、无效合同中的收益进行收缴不再有法律依据。当事人从事违法行为所获得的利益，应当通过行政责任、刑事责任等予以收缴，对第三人的损害，则应由第三人自行追偿。 因此，对于违法、无效合同的“外部后果”，可以排除“法院收缴”这一后果了。
2.无处分权的人处分他人财产订立的合同有效。
原《合同法》第51条关于“无处分权人处分他人财产为效力待定”的规定，在《合同编》中已经删除。
《合同编》第597条第1款规定：因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。如果买受人不知情，可依据《物权编》第311条善意取得的规定取得所有权。
交易结构篇 对常见合同类型的总体认识
1.《合同编》中有名合同类型的变化。
《合同编》中增加了合伙、保理、物业服务合同，将原《担保法》中的保证合同移到了《合同编》中，这样《合同编》中的有名合同类型从《合同法》的15种增加到了19种。
原《合同法》中的居间合同改为中介合同，增加了一个“跳单仍需支付报酬”的条款（《合同编》第965条），其余无实质变化。
技术合同中增加了“技术许可合同”，见《合同编》第843条、862条规定。
2. 对于《合同编》中新增的合伙合同，从合同起草审查的角度，应该这样认识：
（1）这是针对民事合伙，如果是成立合伙企业的合伙协议，则应依据《合伙企业法》。
（2）根据《合同编》第973条规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。这意味着，使用合伙合同应谨慎，如果不想与对方一起对外承担连带责任，应考虑使用租赁、许可、服务等合同而非合伙合同。
延伸讨论：任意解除权
1.对于任意解除权，《民法典》相对于原《合同法》进行了适当限制。
·对于承揽合同，只允许定作人”在承揽人完成工作前“随时解除合同；
·对于委托合同，委托人或受托人仍然可以随时解除，但规定解除有偿委托合同应赔偿可得利益。
这种转变应该是一种好事，可以认为是《民法典》更多强调了契约应当遵守，有了更多“商法”的色彩。
2.《合同编》第26章“中介合同”第966条规定：本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。可见，中介（居间）合同也可能适用委托合同的规定而享有任意解除权。
3. 既然《合同法》规定了任意解除权，则一方在行使法定的任意解除权时，对方即不得再要求继续履行合同，这一点没什么争议。争议主要在赔偿损失的范围。
《合同编》第933条修改了原《合同法》第410条的规定，对委托合同的任意解除权作了如下规定：
因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。
这意味着，解除有偿委托合同，应该赔偿可得利益。
但即使如此，实务中“可得利益”究竟如何计算？仍然会存在争议，仍然有必要在合同中考虑应对。
另一方面，既然法条上已经明确支持了可得利益赔偿，那么在有偿委托合同中约定具体的赔偿计算方法，就应该会得到法院支持。而在此之前，这种条款有可能被认为与任意解除权相矛盾而认定无效。
解除承揽合同时，是否可以要求赔偿可得利益？《合同编》未予明确。但是既然《合同编》强调解除有偿委托合同应赔偿可得利益，而且强调只能在“承揽人完成工作”以前才能解除，也许就表示只能支持索赔直接损失？关于这一点不太确定，但至少不太可能支持全部可得利益，因为工作也没有完成。
各类担保措施的应用
1. 担保方式。
《合同编》第686条规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
而原《担保法》第19条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
注意这是一个重大变化！这意味着，如果想要对方承担连带保证责任，则必须注明“连带保证”字样。
2. 所有权保留。
《合同编》第641条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
这里的“未经登记不得对抗善意第三人”的规定是《合同编》新增的。
因此，在《民法典》施行后，所有权保留应进行登记。登记了的所有权保留，可以对抗法院的强制执行措施。
如果买方的其他债务人要求法院强制执行这台设备，卖方可向法院主张该设备属于卖方所有，取回该设备。
·有登记的所有权保留仍然可以采取一定公示措施；
·没有登记的所有权保留，就更加有必要采取公示措施以对抗第三人了。
此时由于标的物在买受人手中，公示措施就是指在财产上增加铭牌、标记说明实际所有权人，并约定买受人不得自行取消公示措施。
合同形式篇 格式条款、格式合同
与对方有重大利害关系的格式条款，应履行提示或者说明义务，否则对方可主张不成为合同的内容。
涉此，《合同法司法解释（二）》第9条的说法是“对方当事人申请撤销该格式条款”，《合同编》第496条变成了“对方可以主张该条款不成为合同的内容”。不过这一变化这对合同起草审查没有什么影响。
合同条款篇 权利义务转让条款
《合同编》第545条新增规定：当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
该规定也是在强调债权的流动性。
·就算当事人约定了非金钱债权不得转让，转让方与善意第三人的转让仍是有效的，债务人仍需要向善意第三人履行债务；
·而在约定金钱债权不得转让的情况下，就算第三人明知该约定的存在，仍可与债权人进行债权转让，并向债务人主张权利，债务人仍应履行债务。
当然，此时要追究违约转让债权的违约责任，不过如果没有专门的违约金约定，因为谈不上实际损失，就难以索赔。——由此可见，如果约定债权不得转让又无违约责任，则其实限制作用并不大。
合同条款篇 合同解除终止有关条款
【条款示例】
本合同到期后，双方如实际上仍继续履行，则本合同自动顺延为不定期合同，任何一方均可提前7日通知对方终止合同。
根据《合同法》第236条的规定，租赁合同默认就是如此，无须约定。而且《合同编》第563条新增规定：以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
也就是说，即使继续性合同没有这类约定，法律也是这样处理的。
合同条款篇 违约救济条款
《民法典》增加了违约责任的精神损害赔偿。
《民法典》第996条规定：因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
这条规定虽然很有新意，但这主要是从争议处理的角度。而对于重在事先预防的合同起草审查来说，则不应指望将来靠精神损害赔偿来挽回损失，而应直接在合同中明确违约金或损害赔偿计算方法。
因此在后面的“违约救济措施全面梳理”中，也没有再列举“精神损害赔偿”这一违约救济措施。
合同条款篇 定金条款
定金应尽量以书面形式约定，否则难以追究定金责任。
《民法典》没有像《担保法》第90条一样规定“定金应当以书面形式约定”。但从实务角度，如未明确表明“定金”，很难以主张定金罚则，对方完全可以主张是预付款、首期款等，因此仍应尽量以书面形式约定。
03《民法典》施行前成立的合同 仍应适用《合同法》等旧法
在《民法典》于2021年1月1日施行前成立的合同，根据“法不溯及既往”的原则，仍应适用《合同法》等旧法。但是，如果《合同法》等旧法对某一具体问题无法律规定的，则法官可能以《民法典》作为裁判依据。
这一点可参考2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的解释：
4.【民法总则的时间效力】根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。
例如，如果各方于2020年11月签订一份保证合同，未明确约定保证方式，则应按连带保证责任处理，即使发生纠纷是在2021年以后。如果各方在2021年1月以后签订一份保证合同，未明确约定保证方式，则应按一般保证责任处理。
因此，如在《民法典》施行前签订合同，仍应以《合同法》为准。同时对于《民法典》与《合同法》不一致的地方，应予以特别注意，尽量在合同中明确约定以排除法律适用带来的争议。
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发表于 2020-9-11 18:55
