文 | 李曙明 来源 | 明言法事
“养父被指性侵养女”一案持续引发舆论海啸。
前日，鲍毓明一方通过媒体释放信息，说两人是”恋爱关系“。很多人开始担心，这会构成所谓的"反转"。
假设兰儿与 鲍毓明发生性关系时，已年满14岁，且本人自愿，那么 鲍毓明的行为是否不构成性侵害呢？
这涉及到最高法等四部委联合出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》该如何运用的问题。
“人性、伦理、道德、法治，案情比披露出来的更复杂，“兰儿的代理律师在采访中说，“但，这改变不了兰儿是受害者的事实。”
中国政法大学教授罗翔在谈到此案时，评论道：“所有关于性的暴力，都是以全社会的方式来共同完成的，而这里一定包括法律的缺失。”
01
鲍毓民：我们是恋爱关系
4月12日下午，有媒体发表《高管性侵养女案疑云》，在该文中，鲍毓明通过中间人向媒体书面回应这一事件，其中并未否认曾与兰儿发生性关系。鲍毓明说，“收养”之初，兰儿母亲称等兰儿到了年龄与他办理结婚手续。
“反正都是一起生活，她自己也说爱我愿意这样陪我一辈子。我想反正我是单身，如果将来感情真能发展到那一步，也不是不可以，就这样开始保持联系了。”
和他之前接受媒体采访否认他和被害人系养父女相比，这次更进了一步，明确二人是恋爱关系。
4月11日，鲍毓明的姐姐接受澎湃新闻采访也表示，弟弟和女孩并非养父女关系，并且女孩和妈妈曾经去过鲍的老家见过父母。
不太清楚鲍的姐姐这句“女孩和妈妈曾经去过鲍的老家见过父母”，要表达的准确意思。
结合对双方养父女关系的否认，她是不是想说：双方家长 （女孩母亲和鲍的父母）见了面，鲍毓明和兰儿的婚事就算定下了？
俩人差三十岁，如果真有爱情，将来结婚，不是不行。只是双方在这个问题上说法迥异，该信谁的呢？ 司法机关在这个问题上的采信，最终会影响到鲍毓明的命运吗？
02
兰儿：他那时候说我是他女儿，
只能跟着他
关于双方关系，兰儿母亲说法是，自己迷信，因小孩从小磕磕碰碰，要认“养父母”冲灾气，2015年在网上看到鲍某某希望收养孩子的帖子，并联系上中间人。
2015年9月，母亲第一次跟鲍某某见面，谈妥将女儿“送养”给鲍某某，鲍某某以“养父”的身份带走了女孩，鲍某某自称已成家且家境优越。自己从未向孩子的养父索要钱财，只要求对方把女儿当亲生孩子抚养。
鲍某某曾提出假结婚，来收养孩子，但她并没有同意，两人没有办理假结婚。她曾催促鲍某某办理收养手续，鲍某某口头答应但没办理。（摘自澎湃新闻报道，仍用“鲍某某”）
兰儿的说法则是，“他那时候就说我是他女儿，只能跟着他。”
据《南风窗》报道，2019年6月，鲍毓明曾在烟台芝罘警方促使下，给受害者写了一封保证书称： “给我现在的女儿，和未来的妻子。”
如果报道属实，这封保证书存在，“现在的女儿”，一定程度上可以验证兰儿说法真实性。
兰儿母亲的说法，鲍毓明“兰儿母亲称等兰儿到了年龄与他办理结婚手续 ”，除了本人陈述，有通讯信息等相对客观证据证明吗？哪一方能拿出来，警方可能就会倾向于采信哪一方。
03
假如是恋爱关系，
就能逃过制裁了吗
有人认为，如果不能认定双方养父女关系，法律难以制裁鲍毓明。我不认可这种观点。
如果养父女关系能够确认，强奸性质更明了，但即使不能确认养父女关系，只要有鲍毓明在被害人18岁之前与其发生性关系的证据，他也很难逃脱法律制裁。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下称《意见》）规定：“ 对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”
关于“负有特殊职责的人员”，最高法院有关《意见》通报中明确了两类：监护人、教师。
如果鲍毓明和兰儿的收养关系得以确认，在多年时间内仅有二人共同生活的情况下，确认了双方发生性关系的事实，也就几乎锁定强奸。
但不能确认收养关系，是不是就认定不了强奸？
答案是否定的。
最高法院有关《意见》的通报中，“监护人、教师等负有特殊职责的人员”，有一个“等”字。
结合对已满十四周岁未成年人保护规定的制定初衷，“等”字意味着，“负有特殊职责的人员”的外延应是开放的， 所有“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”，在被害人不敢反抗、不能反抗情况下与其发生性关系的行为，均应以强奸罪定罪处罚。比如医生对病人的性侵。
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回到这一案件，如果有证据证明鲍毓明在兰儿18岁之前与其发生性关系，那么，对其行为是否强奸的认定，应注意两点：
第一，最高法在通报中，明确了“监护人”属于“负有特殊职责的人员”，但从该条制定初衷看，除了通过法律意义上的收养，成为法律意义上的监护人，因事实上的收养、委托监护等原因产生监护职责的人，职责和“监护人”无异，也不应被排除在外。
在本案中，鲍毓明不具备收养法规定的收养条件 （未婚男性与收养女性应相差40岁以上）， 不可能办理收养手续，却形成事实上的收养（至少前期如此）。
我国法律并未明确规定委托监护，但现实中有监护人由于各种原因委托他人代为行使全部或部分监护职责的情况。
最高人民法院《关于贯彻执行 （民法通则）若干问题的意见》第22条规定，“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。”
2015年底，兰儿母亲将其交予鲍毓明，之后三年多时间内，二人共同生活。在兰儿年满18岁之前，应视为监护职责委托给鲍毓明。
即使鲍毓明认为这是其“未来的媳妇”，对作为未成年人的兰儿 （“现在的女儿”）的监护职责仍应履行。如果有性侵行为，也应认定强奸 。
第二，和鲍毓明对双方关系的说法相比， 兰儿在这个问题上的认知，对于认定强奸是否存在更为关键。具体说就是，她在和鲍毓明相处中得到的信息、因此形成的对双方关系的认知，是否导致了她不敢反抗、不能放抗的结果。
如果答案是肯定的，那么，认定强奸就没有问题。当然，其认知不能仅凭她个人说，而是要有客观证据支撑，包括从双方相处方式推断。
等等烟台市办案机关认定吧。 兼听则明，听听各方的声音总是好事，不过，作为一个熟谙法律的法律从业者，鲍毓明被取保候审，是否会导致证据灭失？
一名被采取了强制措施的犯罪嫌疑人频频接受采访，一旦说法不实，是否会对案件侦查有误导 （有些话和办案人员说，将来在法庭说，或更合适）？这些，值得办案机关考虑。
另据最新消息，针对鲍某某涉嫌性侵一案，最高人民检察院、公安部已派出联合督导组赴山东，对该案办理工作进行督导。
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发表于 2020-4-14 08:48
