|
案情简介和审理经过：
2012年5月中旬，曾兰苹就到成都市三河建筑工程有限公司工地——成都市新都区三河街道二台子三期安置房工地上班，而该建筑公司把施工劳务分包给了成都双贵建筑劳务有限公司，该劳务公司的班组长招用了受害人，曾兰苹在2012年7日月1日上午10时许，在该工地10号楼二楼上班时，由于该工地的龙门吊安装垮塌（不符合安全标准）造成受害人曾兰苹从二楼坠下，造成胸12椎体碎裂性骨折伴椎管狭窄、骶4椎体骨折等，2012年9月11日被四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定为工伤八级伤残。多次与用人单位协商工伤赔偿未果，受害人向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委根据相关法律法规的规定，于2012年12月24日作出新都劳人仲字（2012）第1194号仲裁裁决，裁决双方存在事实劳动关系。成都双贵建筑劳务有限公司根本不配合解决，也不到庭参加仲裁，更不领取仲裁书，上诉人无赖于2013年2月20日在四川法制报上刊登公告生效后，正准备申请工伤认定时，成都双贵建筑劳务有限公司提起了民事诉讼（把2013年1月18日写的起诉状交到了法院），请求法院判令原被告之间不存在劳动关系。
曾兰苹应诉后，一再向法院说明《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条[建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。]的法规宗旨，只要符合本通知第四条的规定，就应当认定双方存在事实劳动关系。当时新都区人民法院民一庭法官高永伦在一审审理时外出，是由另一法官代审的，他回来后就叫我的代理人把赔偿标的传真于法院，我的代理人就通过传真机028-83972019把要求赔偿的130022.00元的数据传给了该法官，他在电话中说：赔偿这么高不好办？新都区人民法院高永伦于2013年6月24日就下判了，成都市新都区人民法院民事判决书（2013）新都民初字第1604号判决双方不存在事实劳动关系。该判决在适用法规《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》时引用条款错误，却把建筑施工单位认定为一般的企业单位了，建筑施工单位用工与一般用工企业的性质是不一样的，它具有其特殊性。而该判决为什么不引用此法规第四条的特别条款，在明知此条款的情况下完全能认定双方存在事实劳动关系，为什么还胡乱下判？？？这不是典型的枉法判决又是什么？为了保护劳动者在建筑施工单位的合法权益，劳动部特别强调了用工主体这一问题。什么叫用工主体都未理解透彻，又怎么能当法官呢？本案本应根据《工伤保险条例》的立法精神，结合该《通知》的第甲条特别规定的条款，依法确定受害人与成都双贵建筑劳务有限公司存在事实劳动关系才能对。
到了成都市中院，代理人再一次重申劳社部（2005）12号。受害人及其代理人向成都市中级人民法院法院法官滕洁据理力争也无济于事，仍然未采信此《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的特别条款，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》人社部（2013）34号第七条[“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”]进一步确定了建筑工地劳动者受到伤害所享受的工伤保险待遇。而劳动行政部门认定工伤时要求劳动者提供有权威部门确认的劳动关系证明，而受害人始终都无法提供，其责任在于一审法院。2013年8月22日竟然被二审法院糊涂法官莫名其妙地维持了一审判决。受害人不服于2013年9月22日遂向四川省高院申请再审，是高院法官钟亮审理的，我们初次见面印象还不错，并对本案的实质性问题进行了研究讨论，代理人向承办法官提交了劳社部（2005）12号和人社部（2013）34文件，当事人认为找到了青天大老爷，但事与愿违，而高院承办法官钟亮却对劳社部（2005）12号中的用工主体责任进行歪曲理解，说什么“承担用工主体责任并不表明成都双贵劳务公司与曾兰苹之间存在劳动关系”。那么《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条在本法规中就没有实质性作用和意义了？本案申请再审却在2014年1月14日被裁定驳回。作为人民法院，为什么一、二审和再审就没有一个法官能理解透彻法律法规的精髓，正确运用呢？在与一审有的法官交流时，一审错了难道说二审法官就没有一个明白事理的？？更为叫人啼笑皆非的是高院也维持了这个荒唐判决书。
2014年3月1日向四川省人民检察院申请抗诉，省检察院按照规定把申请又转到了成都市人民检察院，成都市人民检察院于2014年5月21日受理，并发给了四川省成都市人民检察院《民事监督案件受理通知书》成检控民受（2014）65号。
在申请抗诉的同时，受害人于2014年6月6日申请工伤认定，由于没有权威部门的劳动关系确认书，新都区劳动行政部门不与认定为工伤。无奈之下，受害人根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条[建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。]和人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》人社部（2013）34号第七条[“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”]，以及最高人民法院关于审理劳动行政案件若干问题的意见（2014）9号第四条“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，受害人遂向法院提起民事诉讼，请求工伤保险待遇。
这次起诉于2014年8月底立案，立案庭法官当时说是工伤赔偿范围，叫我们相信法院会公正审理的，这件事在法院几乎公开了，以为会得到公正的处理，却事与愿违。本案定于10月9日上午10点30分开庭审理，此案又是歪高永伦审理，我们一直耽心他会歪曲事实胡乱审判，在开庭前一小时我们就向法院信访投诉部门投诉了高永伦，接待人员说还未审理你们怎么知道不公平呢？道理是这样的。10月9日上午进入法庭时，高永伦可能知道投诉了他心里很不舒服，就连起码的程序都未走完就直截了当地进入主题；你们这个起诉要被驳回。代理人说：你未开庭审理，怎么知道我们的起诉没有道理？无奈之下才同意开庭。开庭后却在那里颠三倒四地审理，更不准当事人和代理人说话讲理。眼看高永伦要歪整时，代理人据理力争并批评法官的错误做法，高永伦气急败坏地冲到代理人跟前指手划脚的，说什么要请示院长，对代理人进行拘留。代理人并不怕也不示弱，更加据理力争反驳：法院又不是你个人开的，不是你说了算，难道说国家就没有枉法？？你错判了案子还不准人说道？你又有什么权力在这里恐吓人？？最后高永伦怒气未消地退到了书记员席。当天下午就下了裁定书——成都市新都区人民法院民事判决书（2014）新都民初字第3821号，判决：驳回曾兰苹的起诉。
以下是案件起诉审理的曲折经过，请网友全力跟踪和评判。
答辩状
答辩状人：曾兰苹，女，汉族，1987年1月2日出生，住四川省中江县石泉乡九股泉村10组32号。联系电话：15208280900。
被答辩状人：成都双贵建筑劳务有限公司。法人代表：姚奎林，职务：经理。住所地：成都市新都区新都镇正因社区。
根据被答辩人的起诉，本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，就被答辩人所谓的事实做如下辩驳意见：
一、答辩人于2012年11月15日申请劳动仲裁请求，确定事实劳动关系。2012年11月14日新都区劳动人事仲裁委员立案后就通知被答辩人，被答辩人在新都区劳动人事仲裁委员会领取了开庭通知书后就不出庭应诉（2012年12月18日上午）。新都区劳动人事仲裁委员会根据《劳动争议调解仲裁法》，于2012年12月24日作出缺席仲裁是符合法律的，经该委多次催告也不去领取结论。答辩人无奈于2013年2月20日才交了公告费的，新都区劳动人事仲裁委员会在《四川法制报》刊登公告，要六十天以后才能生效。这时答辩人在我准备申请工伤认定时却向法院起诉了，这是一种故意行为，采取抵、拖、赖的方法，从而达到其非法目的（见起诉时间就明白了）。
二、被答辩人说什么因公出差，这不是借口，难道说出差就是数月，有何依据证明？请问：被答辩人既然拿到了开庭通知，即使要出差也应安排人出庭应诉，这个理由是不成立的。
三、被答辩人说什么没有我这个员工，简直就是信口雌黄，不讲事实。被答辩人用人从未与工人签订什么劳动合同，利用建筑行业人员流动大的特点来钻空子，再加之利用劳动者不懂法，从而达到逃避法律的制裁，在法治社会是不可能的。根据国家法律，事实劳动关系也属于劳动关系这一范畴，充分保护了劳动者的合法权益。最高人民法院司法解释和劳动部都有明确规定，不签劳动合同和不履行其它义务（比如发工作牌、工作服、考勤等等），用人单位要承担举证责任的。更何况答辩人不可能无中生有，更不可能颠倒黑白。我相信公道自在人间。
综上所述：由于被答辩人不自觉履行法律义务，反而想方设法损害答辩人的合法权益，其做法是要不得的，其行为是违法的。在铁的事实面前还要虚张声势，故意拖延赔偿时间是不得人心的。因此，我强烈要求人民法院本着客观存在的事实，依法驳回被答辩人的起诉，维护法律的尊严。
此致
答辩人：曾兰苹
2013年5月13日
民事上诉状
上诉人（一审被告）：曾兰苹，女，汉族，生于1987年1月12日，身份证号510623198701123024；住四川省中江县石泉乡九股泉村10组32号，联系电话：15208280900、13568959030。
被上诉人（一审原告）：成都双贵建筑劳务有限公司。法人代表：姚奎林，住所地：成都市新都区新都镇正因社区，组织机构代码：55357168-X；联系电话：13408693034（人事部）、13808064246。
上诉人曾兰苹不服成都市新都区人民法院2013年6月24日作出的（2013）新都民初字第1604号民事判决书，现依法提出上诉。
上诉请求：
1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判。
2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院虽然查清了上诉人、被上诉人的基本信息。也查明了被上诉人把自己承包的成都市新都区三河街道二台子三期安置房打地平工程包给了个人罗章益，这两项是合理认定的。对于罗章益将部份施工劳务分包给刘元广，被告曾兰苹系刘元广招用的工人，这是违背法律的胡乱认定。作为建筑工地，这两个自然人有用工责任主体吗？被上诉人和上诉人不仅符合法律、法规规定的主体资格，而且上诉人受用人单位的劳动管理，在从事用人单位安排的有报酬的劳动。
2012年7月1日上诉人在地平施工时不慎从安置房的二楼摔伤，因与被上诉人多次协商未果后成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请确认事实劳动关系。由于被上诉人不到庭参与仲裁，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月24日作出新都劳人仲字（2012）第1194号仲裁裁决，裁决双方存在事实劳动关系。被上诉人根本不配合，也不领取仲裁书，上诉人无赖于2013年2月20日在四川法制报上刊登公告后，正准备申请工伤认定时，被上诉人却把2013年1月18日写的起诉状交到了法院，这是一种恶意诉讼，故意拖延时间。这些都未查明。况且还支持了被上诉人的不合理请求。在适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》法规时引用条款错误，不讲客观存在的事实而做出枉法判决。
综上所述：被上诉人明显在逃避法律的制裁，极大地损害了上诉人的合法权益，而在这种情况下一审法院却判决被上诉人与上诉人不承在事实劳动关系，放纵违法的被上诉人，漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则，损害了我的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院依法改判。
此致
成都市中级人民法院
上诉人：曾兰苹
二〇一三年六月二十六日
民事再审申请书
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：曾兰苹，女，汉族，1987年1月12日出生，住四川省中江县石泉乡九股泉村10组32号。联系电话，13568959030，邮寄地址。金堂县官仓镇人民政府，蒋宗禄收。
委托代理人：蒋宗禄 工作单位：成都市金堂县清江法律服务所。电话：135689591030。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：成都双贵建筑劳务有限公司。法定代表：姚奎林。住所地成都市新都区新都镇正因社区。
申请再审人与被申请人因纠纷一案，不服成都市中级人民法院于2013年8月22日作出的（2013）终字第3923号民事判决书，申请再审人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条之规定，特向四川省高级人民法院申请再审。
再审请求：
1、请求撤销成都市中级人民法院（2013）成民终字第3923号民事判决书。
2、请求依法确认申请再审人与成都双贵建筑劳务有限公司存在事实劳动关系。
3、本案诉讼费由被申请人承担。
事实和理由：由于被申请人的证人在一审时明显存在作假证，而一审仅凭一面之词却歪曲了《工伤保险条例》的立法宗旨。况且此证人并未向法庭出示其有效的身份证明，其证言也未得到申请再审人的认可，被申请人的证人证言是不能作为定案依据的。
劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这条就明文规定了建筑施工中的劳动者的用工主体单位就是发包方，而不是无资质的组织或自然人。因为被申请人发包给了不具备用工主体资格和无承包资质的罗益章，罗益章又分包给了自然人刘元广，把他们作为用工主体明显是不行的，只有被依法成立的被申请人才有用工主体。根据此条这一特别规定，申请再审人的用工主体单位必是成都双贵建筑劳务有限公司。而一审仅采用了该通知的第一条，说什么“成都双贵建筑劳务有限公司系依法成立的法人组织，具有用工主体资格，曾兰苹系成年人，符合劳动者的主体资格。……刘元广招用曾兰苹，曾兰苹接受刘元广管理，由刘元广支付工资，但刘元广并非成都双贵建筑劳务有限公司员工。故曾兰苹主张成都双贵建筑劳务有限公司、曾兰苹之间存在事实劳动关系证据不足……判决：成都双贵建筑劳务有限公司与曾兰苹在2012年5月至7月1日期间不存在劳动关系”。这一错误判决竟然被二审支持了。在此，申请再审人反复阅读《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），理解其精髓后发现一审把建筑施工单位认定为一般的企业单位了，建筑施工单位用工与一般用工企业的性质是不一样的，它具有其特殊性。为了保护劳动者在建筑施工单位的合法权益，劳动部特别强调了用工主体这一问题。本案本应根据《工伤保险条例》的立法精神，结合该《通知》的特别规定条款，依法确定申请再审人与被申请人之间存在事实劳动关系的。一审胡判二审竟然胡乱维持，难道说就没有公理天理可言了？？由于申请人的受伤程度已经符合工伤8级，一、二审的胡认胡判，就直接导致了申请再审人的工伤得不到赔偿，得不到国家司法救济，从而造成社会的不公，其做法严重妨碍了司法公正，其行为严得破坏了社会的和谐稳定。
综上所述：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条（当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。以及第二百条第三款（当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。）和第六款（当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：原判决、裁定适用法律确有错误的）的规定，特向四川省高级人民法院申请再审，诚切希望高院支持申请再审人的合理请求为谢！
此致
四川省高级人民法院
申请人：曾兰苹
2013年9月22日
申请人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：曾兰苹，女，汉族，1987年1月12日出生，住四川省中江县石泉乡九股泉村10组32号。联系电话，15680832856、
被申请人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：成都双贵建筑劳务有限公司。法定代表：姚奎林。住所地成都市新都区新都镇正因社区。联系电话：13408693034（人事部）、13808064246。
申请人不服四川省高级人民法院于2014年1月14日作出的（2013）川民申字第2209号民事裁定书，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条之规定，特向成都市人民检察院申请抗诉。
抗诉请求：
1、请求撤销成都市中级人民法院（2013）成民终字第3923号民事判决书。
2、请求依法确认申请再审人与成都双贵建筑劳务有限公司存在事实劳动关系。
事实和理由：被申请人的证人在一审时作假证，法院却认定被申请人将工程分包给了罗章益（并无分包合同），罗章益也未出庭接受申请人质询，况且此证人并未向法庭出示其有效的身份证明，其孤证是不能作为定案依据的，仅凭一面之词歪曲了客观事实。实际上申请人是在班组长的带动从事各项劳动。一审判决违反了劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）和《工伤保险条例》的立法精神。在法条的理解与运用中存在严重错误。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。虽然承包企业把部份工程转包了给无资质的组织或自然人，从这条规定可见建筑施工企业中的劳动者的用工方就是建设工程承包方。而被省高院错误地理解“国家对建筑施工、矿山企业等高度危险行业，有相应有的资质要求，只有具备了相应的资质，才具备用工的主体资格”，歪曲理解成“相应的资质要求”，这里的用工主体责任是指承用工方与劳动者之间的用工责任，真是牛头不对马嘴。假设（按一审说法）被申请人发包给了不具备用工主体资格的罗益章，罗益章又分包给了自然人刘元广，也不能把他们作为用工主体来认定的，文件之所以这样规定就是被依法成立的被申请人才具有用工主体资格。根据此条款的规定，申请人的用工主体单位就是成都双贵建筑劳务有限公司。一审说什么“成都双贵建筑劳务有限公司系依法成立的法人组织，具有用工主体资格，曾兰苹系成年人，符合劳动者的主体资格。……刘元广招用曾兰苹，曾兰苹接受刘元广管理，由刘元广支付工资，但刘元广并非成都双贵建筑劳务有限公司员工。故曾兰苹主张成都双贵建筑劳务有限公司、曾兰苹之间存在事实劳动关系证据不足……判决：成都双贵建筑劳务有限公司与曾兰苹在2012年5月至7月1日期间不存在劳动关系”。这一错误判决竟然被二审支持了，本案把生产、加工、销售、服务等企业的劳动者确认劳动关系的一、二、三条款，胡乱用在判断建筑施工和矿山企业等承包经营企业确定劳动关系问题上是与立法精神相违背的。申请人反复研究《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），发现一、二审都把建筑施工企业认定为一般的生产加工、销售经营等企业了，把一、二、三条款用来认定一般企业劳动关系成立要件与建筑施工、矿山企业等用人单位认定劳动关系要件混为一潭了，建筑施工单位用工与一般企业的用工性质是不一样的，该通知对在建筑施工、矿山企业中的劳动者具有特殊的保护性质（祥辩见附件《建筑领域确认劳动关系之我见 》）。为了保护劳动者在建筑施工单位的合法权益，劳动部特别强调了用工主体这一问题。本案应根据《工伤保险条例》的立法精神，结合《通知》劳社部发[2005]12号和人社部发〔2013〕34号第七条（具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。）的特别条款，依法确定申请人与被申请人之间存在事实劳动关系的，而一审胡判二审胡乱维持，高院又驳回再审，难道说就没有公理天理和法理可言了？？由于申请人的受伤程度已经符合8级工伤，这样的认定就直接导致了申请人的工伤得不到赔偿，得不到国家司法救济，从而造成社会的不公，一、二、审和高院再审，严重妨碍了司法公正公平，其法官行为严重破坏了社会的和谐与稳定。曾兰苹申请再审时，罗章益出据了新证据，省高院由于联系不上用人单就草率结案，使当事人的合法权益得不到保障。
综上所述：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条一款人民法院驳回再审申请的，以及第二百条第三款（当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。）和第六款（当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：原判决、裁定适用法律确有错误的）的规定，特向成都市人民检察院申请抗诉，诚切希望市检察院支持申请人的合理请求！
此致
成都市人民检察院
申请人： 曾兰苹
2014年3月1日
本案有关法律法规的适用与理解的相关解答与分析摘录
建筑领域确认劳动关系之我见（精辟分析）
来源：中国劳动保障新闻网 作者：熊德山 日期：2014-01-15
目前，劳动仲裁和人民法院在劳动争议处理实践中，对建设领域的劳动关系确认案件意见分歧较大，使建筑领域受到事故伤害的职工很难享受到工伤保险待遇。劳动仲裁机构认为：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发〔2005〕12号)第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故劳动者请求确认与建筑施工企业存在劳动关系的，仲裁委员会应当支持。
人民法院认为：根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。即劳动者请求确认与建设单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
笔者认为：《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定并不冲突，为何在劳动仲裁机构和人民法院会有两种截然不同的观点，究其原因，一是《全国民事审判工作会议纪要》第59条表述不清，“发包人”指的是哪个主体，易让法官产生误解，人民法院普遍认为，发包人包括建设单位和建筑施工单位。二是人民法院对“建设单位”和“建筑施工单位”理解不准确。我们先看看《建筑法》对此是如何规定的，《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。 第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：…（四）已经确定建筑施工企业…”第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。 不难看出，《建筑法》里的“建设单位”和《全国民事审判工作会议纪要》中的 “建设单位”是一致的，《建筑法》中的“承包建筑工程的单位”指的是“建筑施工企业”，也就是《全国民事审判工作会议纪要》中的“承包人”。《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号第59条，“建设单位将工程发包给承包人”这一表述是符合建筑法的精神，确定了该条以建设单位将工程发包给承包人的合法行为为前提。
弄清了几个主体之间的关系后，我们可以将《全国民事审判工作会议纪要》第59条用更容易理解的方式表述为：“建设单位将工程发包给建筑施工企业，建筑施工企业又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位之间存在劳动关系的，不予支持。”
现在我们再将《全国民事审判工作会议纪要》第59条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条作一比较，前者是明确不支持劳动者要求与建设单位确立劳动关系，后者明确的是由建筑施工企业承担用工主体责任，很明显，两个规定并不冲突。
建设单位是指建筑工程的投资方，对该工程拥有产权，建设单位也称为业主单位或项目业主，指建设工程项目的投资主体或投资者，它也是建设项目管理的主体。主要履行：提出建设规划、提供建设用地和建设资金的责任。施工并非建设单位的业务，而是建筑施工企业业务，劳动者要求确认与建设单位存在劳动关系显然是不妥当的，应当请求确认与建筑施工企业也就是《纪要》中的承包人存在劳动关系。这也与《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件精神一致。
综上所述，笔者认为，最高人民法院应当对《全国民事审判工作会议纪要》第59条进一步释明，统一基层人民法院对该条的理解，切实使劳动者的合法权益得到有效及时的保障。
法院评论之星
关于确认劳动关系的相关问题研究
为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，首次确立用人单位倒追原则，有利的解决了劳动者确认劳动关系难问题。近几年，建筑施工领域用工不规范导致农民工工伤维权难的突出矛盾，最高院在总结以往审判经验的基础上，通过《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条对确认劳动关系作出进一步明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。对于该条规定，有的法院认为是对倒追原则的否定，更有甚者认为劳社部发〔2005〕12号第四条规定“用工主体责任”不能等同于“劳动关系”，劳动者只能向实际施工人主张人身损害赔偿。
笔者认为，上述认识系对最高院座谈纪要的误读，座谈纪要的逻辑实质上可以梳理为建设单位（业主）—承包人（施工单位）—实际施工人（包工头）—劳动者（农民工），劳动者请求确认作为发包人的建设单位（业主）的，法院不予支持，但并未否定劳动者可以请求确定与作为承包人的施工单位确认劳动关系，实际上市是对劳社部发〔2005〕12号第四条的“发包方”作出规范性的限缩性解释，以避免法律适用的不当扩张，同时也与建设施工合同司法解释中的“发包人”概念相对应。 2013年4月25日人力资源社会保障部制定的关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。由于承担工伤保险责任以劳动关系的存在为前提，这一规定中的“承担的工伤保险责任”实质上隐含了存在事实劳动关系的意思。该意见与最高院座谈纪要的本意是契合的，换言之是对座谈纪要的正面适用作出明确。至此，笔者认为关于建筑施工领域确认劳动关系的倒追原则及用工主体责任的争议已尘埃落定，最高院、人社部的相关规定充分说明当前形势下建设领域农民工权益保护的重要性与紧迫性。
中国法院网：工程承包中劳动关系确认问题
作者：许磊 郭琦
发布时间：2014-02-28 11:10:33
打印 字号： 大 | 中 | 小
分享到：14
案情
某石材公司是经过工商部门批准成立的企业法人，其将承包的大理石干挂工程转包给没有用工主体资格的马某，马某招用别某从事该工程的钢结构焊接工作，未与别某签订劳动合同。某日别某下班途中遭遇车祸身亡，别某之妻诉至法院，要求确认别某与某石材公司存在事实劳动关系。
争议
本案中别某与某石材公司存在事实劳动关系？
评析
本案从表面上看某石材公司与别某不存在劳动关系，理由如下：
1、别某是案外人马某招用的员工，石材公司并不知情，也没有授权或授意让其招用别某。
2、石材公司与别某并未签订劳动合同，双方之间人身依附程度较低，双方不受劳动法的规定所约束，双方之间适用民法调整，不属于劳动法调整范畴。
但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。马某作为实际施工人，没有工商行政部门颁发的个体工商户营业执照，不属于劳动合同法规定的用人单位，故马某不具有用工主体资格，不宜认定其与别某形成劳动关系。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。某石材公司为经工商行政机关依法登记的企业法人，具备用工主体资格，其将承包的工程转包给不具有相应建筑施工资质条件以及用工主体资格的马某，根据上述规定，应由具备用工主体资格的发包方，即某石材公司承担用工主体责任。
综上，别某与某石材公司存在劳动关系。
（作者单位：山东省五莲县人民法院）
劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：
近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见 人社部发〔2013〕34号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅（局）：
《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（国务院令第586号）已经于2011年1月1日实施。为贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益，现提出如下意见。
一、《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第（五）项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。
二、《条例》第十四条第（六）项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。
三、《条例》第十六条第（一）项“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。
四、《条例》第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。
五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
六、符合《条例》第十五条第（一）项情形的，职工所在用人单位原则上应自职工死亡之日起5个工作日内向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门报告。
七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
八、曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：
（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；
（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。
经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。
九、按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。
十、职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
十一、依据《条例》第四十二条的规定停止支付工伤保险待遇的，在停止支付待遇的情形消失后，自下月起恢复工伤保险待遇，停止支付的工伤保险待遇不予补发。
十二、《条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。
十三、由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。
十四、核定工伤职工工伤保险待遇时，若上一年度相关数据尚未公布，可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均工资核定和计发，待相关数据公布后再重新核定，社会保险经办机构或者用人单位予以补发差额部分。
本意见自发文之日起执行，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。执行中有重大问题，请及时报告我部。
人力资源社会保障部
2013年4月25日
最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定法释〔2014〕9号
自2014年9月1日起施行。
为正确审理工伤保险行政案件，根据《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国行政诉讼法》《工伤保险条例》及其他有关法律、行政法规规定，结合行政审判实际，制定本规定。
第一条 人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”、第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第十六条第（三）项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。
前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。
《工伤保险条例》第十六条第（一）项“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。
第二条 人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
第四条 社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：
（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；
（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；
（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；
（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。
第五条 社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的，人民法院应予支持：（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；
（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；
（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。
职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。
第六条 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；
（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；
（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；
（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。
第七条 由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。
有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：
（一）不可抗力；
（二）人身自由受到限制；
（三）属于用人单位原因；
（四）社会保险行政部门登记制度不完善；
（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。
第八条 职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。
职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。
职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。
第九条 因工伤认定申请人或者用人单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料，导致工伤认定错误的，社会保险行政部门可以在诉讼中依法予以更正。
工伤认定依法更正后，原告不申请撤诉，社会保险行政部门在作出原工伤认定时有过错的，人民法院应当判决确认违法；社会保险行政部门无过错的，人民法院可以驳回原告诉讼请求。
第十条 最高人民法院以前颁布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
|
本贴仅代表作者观点，与麻辣社区立场无关。
客户端下载
发表于 2014-10-18 08:29
楼主
