根据现行的《侵权责任法》来看，人肉搜索不可避免的会涉及到公民的肖像、隐私等，违反了侵权责任法第二条规定： 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
所以据目前的侵权责任法来看，对普通合法公民进行所谓‘人肉搜索’是被法律所禁止的。
如何认定‘人肉搜索’的侵权行为 ：
（一）实施了‘人肉搜索’侵权行为
1. 人肉搜索侵权行为的主体包括网络服务提供商和网民
网络服务提供商， 根据服务内容可以分为两类：一类是向上网的单位、家庭或个人提供互联网接入服务（电话拨号、专线、宽带等）的网络服务提供商，简称为ISP；另一类是通过互联网开办网站、提供信息内容等服务的网络服务提供商，主要从事信息的传播，简称为IP。
网民， 根据发挥作用的不同可以分为四类：第一类，是组织发动人肉搜索的网民。第二类，是将自己在现实生活中所了解的受害人的个人信息和隐私等内容，首次在网络上予以公开披露的网民。第三类，是将散见于网络上的、因各种正常原因在网络上已经公开的点滴信息，进行搜集、比对、整理，总结得来的受害人私人信息和隐私等内容集中发布在人肉搜索页面上的网民。第四类网民，则是非法利用被披露的受害人的个人信息、隐私等内容，实施其他的侵权行为，如进行电话骚扰、人身攻击、侵害财产等。这类网民，因独立实施了“人肉搜索”以外的其他侵权行为且一般发生在人肉搜索完成之后，可以用一般侵权行为来界定，应当独立承担相应的侵权责任。
2. ‘人肉搜索’侵权行为的违法性
网络内容服务提供商以提供信息服务为业，在人肉搜索侵权行为中，其行为的违法性主要是指提供的信息内容上侵害了他人的合法权益。网络内容服务提供商的侵权行为有两种表现形式：（1）积极的作为，例如，网站擅自公开用户的真实姓名、电话号码、照片、住址等个人信息和隐私，或者主动转载其他网站违法公开的个人信息和隐私，或者直接侮辱、诽谤他人等。（2）消极的不作为，如网络内容服务提供商对于网民发布的侵害他人权利的文章、图片、音频、视频等，没有及时删除，就违反了其作为义务，构成不作为的侵权。
网络接入服务提供商以提供接入服务为业，其行为与人肉搜索欠缺直接关联性，一般不具有违法性。但是，当出现网络内容服务提供商由于自身技术等原因无法及时有效地避免损失的发生，为避免人肉搜索侵权行为的发展，请求网络接入服务提供商中止其网络服务，网络接入服务提供商拒绝的情况时，其应当承担相应的责任。此时不论网络接入服务提供商的主观状态如何，都负有防止侵害扩大、中止网络连接的义务。
网民行为的违法性主要表现在其积极作为的侵权，即违反法定的不作为义务，侵害他人的绝对权、合法利益，擅自将他人的信息资料在网上公布、传播，对被搜索人进行侮辱、诽谤等行为，直接侵害了被搜索人的隐私权、名誉权等人格权益。
（二）‘人肉搜索’侵权行为的损害事实
在网站内容服务提供商的人肉搜索侵权行为中，损害一般表现为其明知网络用户通过网络实施侵权行为，或者经权利人提出警告，但仍不删除侵权内容等措施以消除侵权后果，而侵害权利人的隐私权、名誉权、肖像权等人格权益。网民对他人的人肉搜索侵权责任中，损害主要是通过对个人数据资料的侵害、非法披露、侮辱、诽谤等行为造成他人社会评价降低、精神损害而侵害名誉权、隐私权、肖像权等人格权益。“个人数据资料”指自然人姓名、出生年月日、身份证号、特征、婚姻、联系方式（如手机号、MSN号、QQ号）、家庭、教育、职业（学校）、健康、病历、财务情况、社会活动及其它足以识别该个人的真实资料。
（三）‘人肉搜索’侵权行为与损害事实之间有因果关系
由于人肉搜索侵权行为的隐蔽性，行为与损害之间的因果关系比较复杂。因此只要人肉搜索行为与权益被侵害有直接相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，即构成人肉搜索的侵权行为。相当性是指对损害发生之机会，具有原因力，且非由于特殊异常之情况所引起者。8在网站内容服务提供商对人肉搜索侵权责任中，由于多数情况下网站内容服务提供商没有及时删除侵权信息，导致损害的扩大，因此，在考虑因果关系时主要考虑网站经营者删除第三人的侵权信息是否及时。如果网站内容服务提供商在权利人提出侵权信息的存在后，怠于删除侵权信息，导致损害的扩大，则应认为网站内容服务提供商与损害事实之间的因果关系成立。
（四）‘人肉搜索’侵权行为人的过错
在人肉搜索侵权行为的构成要件中，对不同侵权行为主体的过错程度应区别对待。
1. 网络内容服务提供商应承担过错推定责任。具体来说，判断网络内容服务提供商是否应对被搜索人承担侵害责任的标准是网络内容服务提供商是否尽了谨慎行事的义务，而为此举证的责任由网络内容服务提供商承担。所谓谨慎行事的义务是指合理注意或常规监察义务，即在日常论坛和网站维护中以一般合理的标准进行文章的核查、发布，在发生人肉搜索侵权行为时及时有效地删除侵权信息，不能为了追求点击率一味的追捧人肉搜索信息。由于人肉搜索侵权行为发生在网络上，其举证的技术要求较高，如果由个人来证明网络内容服务提供商尽了谨慎行事的义务其难度较大、成本较高，而网络内容服务提供商则较为方便证明自己是否尽了谨慎行事的义务。此外由于网络经服务提供商无法预知网民们的言论内容，在凭自身技术去判断其言论内容是否侵权虽有难度，但还是应采用责任模式确定是否承担相应责任。
2. 网民根据其所发挥的作用的不同承担不同程度的过错责任。第一类网民，有侵害他人的个人信息、隐私权等人格权益的故意，他们在人肉搜索中发挥的作用，类似于聚众犯罪中的组织者，因此应当对人肉搜索所造成的损害后果承担主要责任。第二类网民，将尚未在网络上公开发布的信息首先公开，直接侵害了受害人的个人信息、稳私等人格权益。在具体认定这类网民的侵权责任时，可以考虑其所公开的信息的重要性和数量多少等因素。第三类网民，虽然只是利用了网络上已经公开的信息，但因具有侵害他人的个人信息、隐私等人格权益的故意，同样应当根据其所整理发布的信息的重要性和数量多少等因素来承担相应的侵权责任。
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发表于 2013-10-17 01:07
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