以下是四川罡兴律师事务所的代理意见：
若批评不自由，则赞美无意义
王剑波行政复议案律师意见书
南充市公安局：
四川罡兴律师事务所接受王剑波（网名莽娃儿）的委托，担任王剑波不服南充市公安局顺庆区分局南顺（网监）决字（2012）第176号《行政处罚决定书》复议一案的代理人。接受委托后，我所就此案多次召开会议研讨，并向部分法学专家咨询、求教，现就本案事实的认定及法律适用发表以下意见。
一、被申请人对申请人作出的处罚决定违反了法定程序。
《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》第二条的规定：“对于不构成犯罪但违反《治安管理处罚法》的，要通过治安调解，最大限度地化解矛盾和纠纷；对于调解不成的，应依法给予治安管理处罚”
本案南充市公安局顺庆区分局对申请人直接处以拘留10天的治安管理处罚决定，处罚前并未进行过调解，被申请人的行为违反了法定程序。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款的规定，被申请人不遵守法定程序的行政处罚无效。
二、申请人发帖行为不违法，帖子没有治安管理处罚法第四十二条第二款规定的公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的内容。
申请人在论坛中发帖的行为，是言论权的表现方式，是公民权利的体现，就发帖行为而言是合法行为，未违反法律法规。
从内容上看，申请人在麻辣论坛发表的帖子，仅仅分析了为什么在论坛中同一主题的帖子会被删的几种可能性。帖子没有任何贬低、损害他人人格，破坏他人名誉的内容。
帖子开篇即用几个疑问句“这几个帖子都不约而同地失了踪”、“只是帖子一个接一个的被删除”、“为什么删除呢？仔细想来可能有这么几种可能，表述了文章的主题是讨论为什么有关事件的帖子会无故被删”。
接下来，文章用“与（真实）事实不符”、“涉及到个人隐私”、“羞恶本能”“第三方介入”等原因可能导致帖子被删。
文章结尾也说明了如果是原帖所述的事件是造谣，当事人应尽快辟谣，惩罚造谣者，恢复民众的信心。
故南充市公安局顺庆区分局以申请人发表的文章，构成公然侮辱他人的认定，不符合客观事实，以此对申请人进行处罚，没有法律依据。
三、申请人将原帖附后的行为，没有侮辱他人的主观故意，不具有违法性。
申请人所附消失的网帖，最初出现在社区的时间是2012年1月13日，此后多名网友纷纷转帖，直到申请人被处以治安拘留时，仍然能在不少网站看到此贴。当事人袁某、杨某及相关单位也均未就原帖所述内容是否真实，是否侵犯了其个人的权利在网络上发表过任何公开声明。
申请人与袁某虽然居住在同一城市，但双方从未有过接触或业务来往，双方也没有任何公私仇怨。从主观上可以看出，申请人没有对袁彪进行侮辱的行为动机。申请人附帖的初衷，是便于网友了解作者发帖的主要目的，说明文章的主题即为什么相同帖子会被删的情况。
麻辣社区作为网络论坛，规定只有会员才有发帖及回帖的权利，在申请注册会员时都要求阅读及遵守《麻辣社区基本法》。同时类似捏造事实，造谣、诽谤、恶意人身攻击等帖子设置了处理专区，如果当事人认为是侵权的，可以在专区中发帖申请删除，并由社区指定的高级管理人员进行审核是否符合删除条件。据统计，从2012年1月19日至2月10日的长达23天内，袁彪本人和以他人的名义在上述专区中正式申请删帖共7次，其中网名为“果州夜话”的ID，以袁彪名义申请2次，以南充市人民法院、南充市网管办名义申请1次；网名为“乌咔咔”的ID，以袁彪名义申请3次。网名为“乌咔咔”的ID，以南充市人民法院名义申请1次。麻辣社区高级管理人员对于袁彪及南充市人民法院、南充市网管办的删帖申请，作出的4次决定均是：“不符合删帖条件，请自己去跟帖回复澄清”。
在申请人看来，袁彪已申请删帖，社区管理人员认定不符合删帖条件，在社区中也未见到袁彪的澄清。申请人王剑波当然认为将原帖附后的行为不会侵犯他人的权利。代理人认为根据违法性认识的可能性理论，申请人的行为即使定性，也应认定为“错误地以为其行为被法律所允许的情形”。如果因此申请人而被处以治安管理处罚，那么是否麻辣社区高级管理人员、麻辣社区、四川新闻网四川省委宣传部都应当受到相同的治安管理处罚呢？
综上所述，行政机关做出行政处罚时，必须以事实为依据，以法律为准绳，并综合考虑违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。申请人的发帖行为系依法行使言论自由，其行为未超出法律规定的界限，不应受到行政处罚。转帖行为在主观上没有恶意性，未造成袁彪名誉损害的后果，被处以10日拘留的决定适用法律不当。
望复议机关充分考虑代理人的意见，保护申请人的合法权益。
最后还想说的一点：最近几年来，因在网络上发表言论而被司法机关处罚的案子很多，如在全国影响较大的：“彭水诗案”、“河南灵宝市彭帅案”、“宁夏吴忠市王鹏案”等，但最后都以司法机关撤销行政处罚，赔礼道歉而终。1960年，在《纽约时报》诉沙利文案后，在法学界形成了一个共识，那就是除非是怀有恶意或罔顾真像，否定对于公众人物的评论都不构成名誉侵权；而公务员理应包含在公众人物的范畴。本人在此无意引用《宪法》、《联合国人权宣言》、《联合国公民权利和政治权利国际公约》中关于言论自由的表述，但请牢记，当我们不能用法律做挡箭牌时，我们任何人的权利都可能随时被贱踏，这无关你是贫穷还是富有，无关你是官员还是平民。
通过上述文字，我们可以看到，南充市公安局的行政回复几乎回避了大部分的关键问题。
我想请问南充市公安局，经过五十九天的的研究，你们怎么可以回避这些问题？请给出一个合理合法的解释。
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本贴仅代表作者观点，与麻辣社区立场无关。
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发表于 2012-5-7 19:37
楼主
