第29讲：《与贸易有关的知识产权协定》及其修改的有关法律问题

柠都文明人 · 发表于 2012-1-16 14:18

尊敬的委员长、各位副委员长、秘书长、各位委员：　　今天我就世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》及其修改的有关问题，汇报三方面的内容：一是对《与贸易有关的知识产权协定》作简要的介绍；二是《修改<与贸易有关的知识产权协定>议定书》的有关情况；三是《议定书》涉及的有关法律问题。　　一、《与贸易有关的知识产权协定》的简要介绍　　《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights / TRIPS Agreement）（简称《知识产权协定》）是关贸总协定（General Agreement on Tariffs and Trade/GATT）乌拉圭回合谈判达成的最后文件之一。《知识产权协定》于1994年4月15日签署，1995年1月1日生效。它是迄今为止内容最广泛、保护最充分的知识产权多边协定，也是对世界各国和地区的知识产权法律制度影响最大的全球性多边条约，与货物贸易协定、服务贸易协定共同构成世界贸易组织的三大支柱。　　知识产权问题被纳入关贸总协定多边贸易谈判，并最终缔结知识产权协定，是世界经济贸易发展到一定程度的必然反映，是经济、技术全球化趋向的要求，是发达国家与发展中国家相互妥协的结果。一方面，知识产权在国际贸易中的地位日益突出。知识产权的转让与许可使用本身就是国际贸易的重要组成部分，而且国际货物贸易的正常发展也离不开知识产权的保护。在此之前有关知识产权保护的国际条约，如保护工业产权巴黎公约、保护文学艺术作品伯尔尼公约等，没有制定一套相对完整的知识产权保护的国际标准，而且它们大多是专为某一类型的知识产权而制定的，缺乏对知识产权的全面、综合的规定。此外，对于侵权行为的救济以及解决各国之间关于知识产权争端的机制方面的规定也是空白。在《知识产权协定》之前，有关知识产权国际公约往往规定，成员国如果发生知识产权争端，可以诉诸国际法院（ICJ），但事实上，由于国际法院受理的多属政治争端，而且各国国内立法普遍不接受这种处理纠纷的方式，因此，多年来从无一起争端递交给国际法院解决。这就导致有些国家采用其他手段来解决知识产权争端，典型如美国的特别301条款，单方使用贸易制裁与威胁的方法，迫使其认为知识产权保护不力的国家改变相关立法或做法。在此背景下，知识产权问题作为新的议题于1986年被列入新一轮乌拉圭回合谈判的议程，并最终与其他协定一起于1994年4月15日在摩洛哥签署。到目前为止，世界贸易组织已有151个成员。　　（一）《知识产权协定》的宗旨　　《知识产权协定》的宗旨是促进对知识产权在国际贸易范围内更充分、有效的保护，以使权利人能够从其技术发明和文学艺术创作中获益，受到激励，继续努力进行发明与创作，使公众尽可能广泛的享用技术与艺术带来的物质与精神成果；减少知识产权保护对国际贸易的扭曲与阻碍，确保《知识产权协定》的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。　　（二）《知识产权协定》的内容特征　　作为一个以管理全球性贸易为主要职能的多边知识产权协定，与以往的知识产权国际公约，尤其保护工业产权巴黎公约、保护文学艺术作品伯尔尼公约相比，《知识产权协定》在内容上主要表现为如下三方面特征： 　　一是进一步明确知识产权的最低保护标准。《知识产权协定》对知识产权保护的主要内容均加以明确化，例如保护的对象、授予的权利、允许的例外、最低保护期限等。对此，《知识产权协定》首先要求必须遵守世界知识产权组织（WIPO）的一些主要公约中的实质性义务，除伯尔尼公约关于著作人身权的规定外，这些公约的实质性义务也成为该协定成员所要遵守的义务。协定还增加了一些实质性义务，这是以往公约所没有规定或规定不充分的。这些内容构成《知识产权协定》的主要部分。 　　二是强化了知识产权的执法。知识产权国际公约往往将这部分内容留给各成员国在其国内法中自行规定，而《知识产权协定》则对有关知识产权的法律救济及其程序作出具体规定。这些规定包括民事、行政程序与救济手段、临时措施、边境措施、刑事程序等。这方面内容在《知识产权协定》中也占有很大比重。　　三是引入知识产权争端解决的新方式。巴黎公约、伯尔尼公约规定有关争端交由国际法院解决，但又允许成员国在加入时对此予以保留，实际效果并不理想。《知识产权协定》则规定，知识产权争端适用于世界贸易组织《关于争端解决的规则与程序的谅解》所确定的争端解决机制。此种争端解决机制规定有争端解决机构、程序与裁决的执行，并可为此实施交叉报复。 　　（三）《知识产权协定》的保护范围 　　《知识产权协定》所指的“知识产权”的范围，包括：著作权、邻接权（包括艺术表演者对其表演的权利、唱片制作者的权利和广播电视组织的权利，《知识产权协定》称之为“相关权利”）、商标、地理标志（如西湖龙井、宣威火腿、哈密瓜等）、工业品外观（如汽车、摩托车外观）设计、专利、集成电路布图设计、未公开信息（也就是我们通常说的商业秘密）。　　《知识产权协定》在保护范围的规定上具有如下特点： 　　一是在有关知识产权保护的多边条约中完整使用“知识产权”这一概念。以往的知识产权国际公约，无论巴黎公约、伯尔尼公约还是罗马公约，都只涉及知识产权中的某种单一的权利，比如工业产权（通常是指专利权和商标权等）、著作权、邻接权等。“知识产权”的概念首次规定在国际公约中，是1967年的《成立世界知识产权组织公约》，但该公约仅涉及该国际组织的成立事宜，未规定知识产权保护问题。《知识产权协定》的“知识产权”比1967年《成立世界知识产权组织公约》，增加了集成电路布图设计、商业秘密等，并删除了像“科学发现”这样的范畴。　　二是第一次明确提出知识产权为私权，同时承认公共利益的优先原则。《知识产权协定》在序言中明确提出，“全体成员承认知识产权为私权(private rights)”，这在知识产权国际公约中前所未有，意义特殊。但是应当注意的是，从该序言全部内容看，并非孤立地强调知识产权为私权，而是在强调知识产权所有人的私权的同时，也同样强调公共利益的优先原则，二者相互平衡。因此，应当全面、准确地理解《知识产权协定》，在《知识产权协定》中，承认知识产权为私权并加以充分、有效的保护，和承认并保护公共利益是并行不悖的。　　三是“知识产权”概念的外延在实践中被扩大。《知识产权协定》的“知识产权”概念并未列举全部的种类，其范围以与贸易相关者为准。但是在实践中，《知识产权协定》的“知识产权”范围却在不断扩大。例如，在一起WTO争端解决案件中，上诉机构“驳回专家组报告关于商号并不包括在《知识产权协定》范围内的认定，并且认为WTO成员有义务根据《知识产权协定》为商号提供保护”。　　（四）《知识产权协定》的原则　　《知识产权协定》进一步明确了在国际贸易中知识产权保护的基本原则。　　一是国民待遇原则。《知识产权协定》规定，各成员在知识产权保护方面，给予其他成员的国民的待遇不应低于其给予本国国民的待遇。这一规定与巴黎公约、伯尔尼公约等完全相同，巴黎公约等知识产权国际公约中已经规定的国民待遇的例外也予以保留。 　　二是最惠国待遇原则。最惠国待遇原则未被巴黎公约、伯尔尼公约等知识产权国际公约所采用。《知识产权协定》第一次把这一项国际自由贸易中最基本的原则引入了知识产权保护制度之中，从而为世界贸易组织各成员之间实行非歧视贸易提供了重要的法律基础。《知识产权协定》也规定了不适用最惠国待遇的例外。 　　三是最低保护标准原则。与知识产权的国际公约一样，《知识产权协定》在实体部分也规定了知识产权保护的最低标准。还规定，各成员应确保本协定的效力，成员可以、但并无义务在其法律中实施比协定要求更广泛的保护，只要该保护与协定的规定不相冲突。 　　四是平衡保护原则。知识产权保护应当对于技术创新与技术转移作出贡献。知识的生产者与消费者都应当受益，并且应当有助于提升经济和社会福利，有助于社会和经济的发展以及权利和义务的平衡。同时还规定，各成员可以在其国内立法中具体说明在许可证（技术转让）贸易中，哪些情况下构成对知识产权的滥用，从而可能限制竞争。各成员可采取适当措施，制止滥用知识产权的行为。此外，《知识产权协定》专门指出，有关知识产权的权利用尽原则交由各成员在其法律中自行解决。不得适用本协定的任何规定去解决知识产权用尽的问题。所谓权利用尽原则，也称首次销售原则，是指权利人首次出售包含有知识产权的产品后，其在该产品上的知识产权权利就穷尽了，在以后的商业活动中就可自由使用或再销售该产品。 　　二、《修改<与贸易有关的知识产权协定>议定书》的有关情况　　2005年12月6日，世界贸易组织(WTO)总理事会通过了《修改<与贸易有关的知识产权协定>议定书》（简称《议定书》），并开放供各成员在2007年12月1日或部长级会议可能决定的更晚日期之前接受。《议定书》不允许提出保留，将在三分之二的成员接受后生效。到目前为止，先后已有美国、瑞士、萨尔瓦多、韩国、挪威、印度、菲律宾、以色列、日本、澳大利亚等10个成员通知WTO接受《议定书》。　　（一）、《议定书》的形成背景　　2001年以来，发展中国家的公共健康问题，特别是艾滋病、肺结核、疟疾等流行病对人民健康造成了严重的威胁，受到国际社会越来越深切的关注。据报道，2002年世界上有1500万人死于传染病，数千万人感染艾滋病后濒临死亡。在非洲和拉丁美洲，疟疾、结核病和艾滋病等致命性传染病正在可怕地蔓延，成为狙击当地民众健康和经济发展的灾难性杀手。造成这些地区发生公共健康危机的原因是多方面的，其中一个关键因素，是当地患病的居民无法获得有效的廉价治疗药品。特别是在发展中国家，这些传染病的致死率尤其高，造成这种后果的重要原因，是患病者无法逾越由于药品专利而形成的治疗药品的高价壁垒。　　专利制度是当今世界各国通行的法律制度，专利权是让发明创造者对因其成果的利用而获得正当物质回报的法律保障，是市场经济条件下促进科技进步和经济发展的有效手段。专利权是私权，是财产权。健康权则是与人的生命权、生存权紧密联系的基本人权。专利权与健康权都是法定权利，都被国际社会普遍承认。但是，当二者出现冲突的情况下，人的生存、健康权利，应当优于财产权利，这也是国际社会普遍公认的人类基本价值观。　　在发展中国家的努力下，公共健康与知识产权问题成为了多哈会议的议题。2001年11月在卡塔尔多哈召开的世界贸易组织第四届部长级会议上，围绕着专利权与公共健康问题，与会代表进行了三天的谈判，经第三世界国家的努力，通过了《关于<与贸易有关的知识产权协定>与公共健康问题的宣言》（简称《多哈宣言》）。确认了由于艾滋病、结核病、疟疾和其他传染病而给许多发展中国家与最不发达国家所造成的公共健康问题的严重性；强调在遵守《知识产权协定》义务的同时，这一协定不应该成为WTO成员对公共健康加以保护的障碍。为此，《多哈宣言》强调，WTO成员有权充分利用《知识产权协定》为此目的而规定的弹性条款。　　弹性条款规定，在解读《知识产权协定》的具体条款时，应当符合该协定所表明的目标与宗旨；各成员有权授予强制许可，并可以自主决定授予该种许可的理由；各成员有权决定哪些构成公共健康危机，包括与艾滋病、结核病、疟疾以及其他传染病相关之公共健康危机等国家紧急状态或者其他非常紧急之情形；协定中有关知识产权权利用尽之条文，其效果在于由各成员自主建立其关于权利用尽之制度，只要其遵守协定规定的最惠国待遇与国民待遇。《多哈宣言》规定了两项具体任务。一是由于那些缺乏或者不具备药品制造能力的成员在根据《知识产权协定》而有效利用强制许可时面临困难，部长级会议责成《知识产权协定》理事会对此寻求迅速的解决方案，并于2002年底之前向WTO总理事会提出报告。二是同意最不发达国家成员在遵守《知识产权协定》关于授予药品专利方面的义务，推迟至2016年1月1日，部长级会议责成《知识产权协定》理事会为此采取必要行动。　　《多哈宣言》是一种进步，其意义是积极的，但是《多哈宣言》并未解决知识产权协定与保护公众的公共健康之间的根本冲突问题。2003年8月，WTO总理事会通过了《关于执行多哈〈关于〈知识产权协定〉与公共健康的宣言〉第6段的决定》，规定在符合有关条件的情况下WTO成员可以授予其国内企业生产并出口特定专利药品的强制许可，不受《知识产权协定》关于强制许可的使用应主要为供应国内市场的规定的限制。　　2005年12月，WTO总理事会通过了《议定书》，将上述《多哈宣言》和决定的有关内容纳入了《知识产权协定》。　　（二）、《议定书》对《知识产权协定》所作的主要修改　　《议定书》对《知识产权协定》的修改主要有两点：　　第一点，《知识产权协定》允许WTO成员方政府授予实施某项专利的强制许可，但又规定这种强制许可“应当主要为了供应该许可成员的国内市场”。按照《议定书》，修改后的《知识产权协定》将规定在符合有关条件的前提下，WTO成员可以授予其国内企业生产并出口特定专利药品的强制许可，不再局限于供应国内市场。　　第二点，《知识产权协定》原则性规定WTO成员授予强制许可时应向权利持有人支付报酬。《议定书》进一步明确，在出口成员和进口成员对同一产品授予强制许可的情况下，专利许可费应由出口成员支付，进口成员无需再行支付。　　为确保《知识产权协定》确立的药品专利强制许可制度的顺利实施，按照《议定书》的规定，《知识产权协定》将增加附件，对“药品”、“有资格进口的成员”和“出口成员”等进行定义，并规定适用协定所须满足的条件、实施要求和技术合作等。　　总之，《议定书》允许WTO成员为了向“有资格进口的成员”出口药品的目的而授予专利强制许可，突破了《知识产权协定》关于强制许可的使用应主要为供应国内市场的规定。根据《议定书》，发展中成员和最不发达成员可以在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其他流行疾病而发生公共健康危机时，在未经专利权人许可的情况下，在国内实施专利强制许可制度，生产、使用、销售或从其他实施强制许可制度的成员进口有关治疗上述疾病的专利药品。这不仅能大大降低相关专利药品的市场价格，而且有利于更迅速和有效地控制、缓解公共健康危机。　　三、《议定书》的有关法律问题和对我国的影响　　（一）《议定书》的有关法律问题　　一是私权与公权的关系。《知识产权协定》在其序言中“承认知识产权为私权”，这是各成员的共识之一。私权也称民事权利，是指平等主体的公民、法人之间的人身关系和财产关系。规定私权或民事权利的法律被称作“私法”或“民法”。由于知识产权所反映和调整的社会关系是平等主体之间的财产关系，因而具备了私权，也就是民事权利的最本质的特征，因此知识产权被归于私权。所谓公权力，就是公法上的权力，主要表现为国家、政府对于个人的权力，公权力是公共利益的集中表现。在法治国家，政府公权力也不是无限的，从根本上说，无论私权还是公权，均需法律授予。一方面，首先通过立法对私权加以确认。另一方面，社会成员的公共利益通过立法，形成公权力。私权在实际生活中，离不开公权力的保障，尤其是知识产权，在其权利形成、确认、行使和保护中，都需要公权力的参与。　　二是公共健康危机的认定。公共健康危机是指因传染病引起危及公共健康的国家紧急状态和其他极端紧急情势。所称的传染病，是指导致公共健康危机的艾滋病、肺结核、疟疾以及法律规定的其他传染病。传染病的出现、流行，导致公共健康危机的，属于突发公共卫生事件或国家紧急状态。为预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，是属于为公共利益目的的行为。维护公共健康既是一种普世的价值，也是重要的人权，对公共健康的认定和处理是主权国家的权力。这也符合关于“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的”，这一《知识产权协定》的根本宗旨。　　三是专利实施的强制许可。专利实施的强制许可是指国家专利主管机关可以不经专利权人的许可，通过行政程序而直接允许第三人实施，通常包括生产、制造专利权人取得专利权的产品或技术发明，并向其颁布实施该项专利的强制许可证的法律行为。专利实施的强制许可是专利许可的一种特殊形式，其特征是采用行政措施限制专利权人滥用技术独占权的措施。同时，被许可人应当向专利权人支付合理的报酬。专利实施强制许可是法律对专利权人权利实行限制的制度，这项制度体现了协定充分、有效保护知识产权的同时，对知识产权的必要限制，它体现了协定宗旨中宣示的知识产权与公共利益的平衡。　　（二）《议定书》对我国的影响　　《议定书》是对《知识产权协定》有关专利限制的一个重大突破，反映了发展中成员要求防止知识产权过度保护成为阻碍经济社会发展障碍的愿望，是广大WTO发展中成员长期推动和联合斗争的重要成果，对于平衡知识产权与公共健康之间的关系、解决发展中国家和最不发达国家面临的公共健康问题具有积极意义。批准《议定书》符合我国整体利益。　　首先，有利于应对突发的公共健康问题。作为发展中成员，我国自身也面临着公共健康问题，如2003年的“非典”和2005年的“禽流感”。批准《议定书》后，我国在必要的时候可授予国内企业生产特定专利药品的强制许可，或在向《知识产权协定》理事会通报后成为“有资格进口的成员”之后，进口某些出口成员授予强制许可并出口的特定专利药品，这有利于保障我国在紧急情况下解决突发的公共健康问题时的药品供应，及时应对公共健康问题。　　其次，有利于支持国内产业的发展，并树立良好的国际形象。我国药品行业生产能力比较强，如批准《议定书》，则可利用《议定书》确立的体制，在必要时授权我国企业生产特定药品的强制许可，并向最不发达成员、不具备药品生产能力或生产能力不足的发展中成员等有资格进口的成员出口。这既可支持国内药品行业的发展，也可帮助其他国家解决公共健康问题，树立我良好的国际形象。　　第三，有利于我国现行知识产权法律制度实现与《议定书》的衔接。我国《专利法》规定了强制许可制度。2003年，知识产权局发布了《专利强制许可实施办法》，对强制许可的授予程序作了详细规定。2005年，知识产权局发布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，根据WTO有关宣言和决议，对涉及公共健康问题的专利强制许可作出了特别规定。目前，《专利法》第三次修订中也将进一步衔接《议定书》的有关规定。　　我国加入世界贸易组织后，《知识产权协定》对我国已经产生法律约束力。我国政府在加入世贸组织的法律文件这样承诺：“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效和统一的方式实施WTO协定”。因此，《知识产权协定》在我国国内法中并不具有直接适用效力，我国法院与执法机关也不直接适用该协定。为此，我国在2000年、2001年集中修订和完善了国内的知识产权法律。其中包括：先后修订了《专利法》、《商标法》和《著作权法》；重新颁布《计算机软件保护条例》；制订《集成电路布图设计保护条例》；相应修改和重新颁布有关专利法、商标法、著作权法的实施条例；清理与世贸组织协定不相符合的法规和规章文件，并在此基础上不断完善我国的知识产权法律体系。2006年胡锦涛总书记在全国科技大会上，明确提出了建设创新型国家的宏伟目标。在刚刚结束的中国共产党第十七次代表大会上，胡锦涛总书记又提出实施知识产权战略的举措。这样，将会使我国的知识产权法律制度对建设创新型国家和夺取全面建设小康社会的新胜利，起到重要的保障作用。　　以上汇报有不当之处，恳请各位领导和同志们指正。谢谢！　　（作者为中国人民大学教授、博士研究生导师，中国人民大学研究生院副院长，知识产权教学研究中心主任）