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辩 护 词
审判长、审判员：
律师事务所接受本案贺总亲属的委托，指派我担任其涉嫌挪用资金、诈骗、隐匿会计凭证会计账簿一案的一审辩护人。通过庭前认真查阅公诉机关的公诉证据，会见被告人贺总，听取其对案件相关事实的陈述和辩解，根据庭审查明的事实，在听取了公诉机关的公诉意见后，发表如下辩护意见，供合议庭参考。
辩护人认为：本案事实不清，定性错误，贺总的行为不构成挪用资金罪、诈骗罪、隐匿会计凭证会计账簿罪，理由如下：
关于挪用资金罪
《刑法》第272条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，……构成挪用资金罪。
起诉书指控被告人贺总挪用资金500万元。辩护人认为被告人贺总的行为不属于挪用资金行为。
一、本案的主体要件
业主委员会不属于刑法意义上的“其他单位”。
在我国，无论是2007 年出台的《物权法》还是2003 年制定、2007 年修订的《物业管理条例》，对业主大会与业主委员会的法律地位均故意采取模糊态度。但将业主委员会界定为隶属于业主大会的执行机构，是有明确的实定法依据的。这里虽未提及业主团体的法律地位，但作为决策机关的业主大会与执行机关的业主委员会应相应依附于一个实体组织，业主委员会只是执行业主大会的相关决议而已。这与《公司法》中规定股东大会或董事会相类似的。业主共同权益的生效裁判，对全体业主具有约束力，其诉讼利益归属于全体业主。
2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织”。但不可类推适用挪用资金罪。
认定某一非法人组织是否属于“其他单位”，关键在于判断被非法占有的财产归属于法律上的组织还是自然人，如果属于前者则可认定是职务侵占，如果是后者则只能认定侵占。业主委员会本身没有可供承担民事责任的财产，人财物均依附于其他独立的业主，财产归属于全体业主即法律上的自然人。因此，业主委员会不属于刑法意义上的“其他单位”。
二、本案的客体要件
构成本罪的客体是侵害本单位的资金使用收益权，对象是本单位的资金。
1、本案所涉500万履约保证金不是业主委员会的资金。
所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。
业主委员会本身没有可供承担民事责任的财产，人财物均依附于其他独立的业主。业委会仅有的权利是代表全体业主行使管理使用的小区维修资金、停车费、公用建筑等业主共有财物。
500万履约保证金系合同约定的开发商的暂存资金，所有权属于开发商，合同条件成就后须退还，业委会对其没有所有权。
会计分录中的暂存款和库存现金是两个不同性质的账户。库存现金属于单位的资产。而暂存款是单位的一项负债，这笔款项的所有权是属于暂存人的，单位在某个时日应归还给暂存的人。
2、业主委员会对暂存的500万履约保证金没有使用收益权
框架合同约定，500万履约保证金在合同条件成就即项目主体竣后须退还。框架合同也约定履约保证金不计利息，业委会对其没有所有权，自然也没有使用收益权。
3、该500万保证金性质已转为民事债权债务法律关系。
2015年3月4日签订的合同终止协议书已明确了双方已作了总体结算，该结算包括500万保证金。终止协议书明确约定：业主委员会总计支付4500万元，余下3500万元作为临时借款，这一约定确定了业主委员会与开发商四川翔泰房地产开发公司的民事债权债务法律关系。虽然终止协议书附条件生效，但无论最终是否生效，协议已约定争议通过人民法院起诉解决。
该500万保证金的处置最终经2016年4月26日生效法律文书广元市中级人民法院（2016）川08民初字14号调解书所确认，也即本案所涉500万保证金系民事调整范围已为生效法律文书确认，而且交存履约保证金的一方开发商四川翔泰房地产开发公司及法人代表夏绪翔同意协商处理，并达成调解，这更进一步说明其真实意思表示。显然该500万保证金性质已转为民事债权债务法律关系。
三、本案的客观要件
《刑法》第272条规定中可以看到使用人必须是个人方可构成本罪，单位使用则不构成本罪。
根据2000年6月30日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用单位资金归个人使用或借贷给他人”问题的批复》，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，是指公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将挪用的资金借给其他自然人和单位的行为。根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第85条的规定，“归个人使用”，包括将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的，以个人名义将本单位资金供其他单位使用的，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
目前，没有任何证据证明500万履约保证金供贺总个人使用或以个人名义借贷予他人。
依据《刑法》有关规定，单位对挪用资金罪并不负刑事责任，认定贺总是使用人，其认定的事实是错误的。
1、从资金流向上可以看出，500万履约保证金分别通过四川翔泰房地产开发公司银行账户直接打入业主委员会账户，而不是打入贺总个人账户。
2、整个利隆商城规划片区作为城市棚户区改造开发项目一直处于资金短缺状态，作为业委会主任的贺总已经将数百万自己私人和自己公司的资金投入该改造开发项目，无资金借贷予他人或供个人使用。经查实，贺总已经将还建给自己公司的商城三楼营业房1000多M2作抵押向其他人借款700余万元用于处置项目的各种费用。
3、500万履约保证金于2014年4月11日用于业主委员会归还对万旭勇的借款。而以500万履约保证金归还万旭勇的借款夏绪翔事后是追认的。
四、本案的主观要件
挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还。
本案贺总将500万履约保证金用于归还利州市场公司对万旭勇的借款。既然是归还借款，也就不属借贷给他人使用，显然资金所有权已转移归万旭勇。因此其目的不在于非法取得资金的使用权。根据“法无禁止皆自由原则”，法律并不禁止收取履约保证金的一方经交存方同意后临时周转，当事人甚至可以协商用保证金冲抵债务和品迭账目。
综上所述，公诉机关指控贺总构成挪用资金罪不符合挪用资金罪构成要件。被告人贺总挪用资金罪罪名不能成立。
关于诈骗罪
《刑法》第二百六十六条规定诈骗公私财物，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
起诉书指控被告人贺总先后诈骗105万元。辩护人认为被告人贺总的行为不属于刑事诈骗行为。
一．被告人贺总的行为并未虚构事实，隐瞒真相。
我国刑法规定的诈骗罪的客观要件即是客观上表现为使用欺诈方法，欺诈方法从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。
1．本案中，被告人贺总均是以单位名义(业委会)实施的行为。
被告人贺总在向夏绪祥的互爱房地产公司要业务经费时均是以单位名义进行。夏绪祥之所以愿意支付是基于夏绪祥认为互爱房地产公司有义务应该支付。如果是被告人贺总个人需要钱向夏绪祥要款，无论何种理由夏绪祥是不会支付的。因此其支付性质是单位付款单位收款。这是基于双方的财务账目往来均是围绕项目开展所花费的各种费用。并且，双方尚未进行最后的债权债务结算，相互均互有债权和债务。
2．所谓各种名目业务经费的支付是基于双方在项目开发合同达成时已取得共识。
开发还建框架合同第八条对项目开发企业的义务已约定：“项目开发企业应承担项目开发、建设、销售等全部环节发生的各种税费＂。这里指的各种税费应该包括各种名目的业务经费。事实证明，夏绪祥的互爱房地产公司已将各种名目的业务经费记入公司财务帐。既然双方对各种名目业务费的支付已取得共识，因此被告人贺总无需也不存在虚构、隐瞒事实，夏绪祥也并未陷入错误认识。因为夏绪祥认为项目开发需要拆迁经费、协调办经费及业委会工资等业务经费，而且项目开发企业有义务承担该业务经费，否则如果不是业务经费夏绪祥也不可能承担支付，对夏绪祥而言只是纳入项目开发成本费用而已，最后也要经过双方的财务账目往来进行结算并最终由消费者买单。
3．被告人贺总未将业务经费按用途使用的性质不属欺诈。
按起诉书指控的逻辑，如果被告人贺总将业务经费按用途使用了，而非归还其借款，则应不构成诈骗罪。因为业务经费按用途使用了则就不存在虚构、隐瞒事实了，何以构成诈骗罪呢？如果被告人贺总将业务经费全部用于支付工资，该如何定性? 难道也属虚构、隐瞒事实而构成诈骗罪吗？
问题的本质是: 不能以用途作为标准来衡量是否存在虚构、隐瞒事实。
1.本案中贺总以单位名义要求互爱房地产公司支付业务经费,因贺总系业委会主任。夏绪祥系项目开发企业法定代表人。
2. 业务经费的支付是基于双方在项目开发合同达成时已取得共识。这是基于双方的财务账目往来均是围绕项目开展所花费的各种费用。
3. 105万元主要由互爱房地产公司分别支付到被告人贺总私人卡、业委会账户及利州市场公司出纳私人卡上(利用了主任及出纳职务上的便利)，实际属互爱房地产公司帐户转入业委会以其个人名义开设的帐户。转入的业务经费不论其是否入单位财务帐其性质圴应属单位公款。
综上所述，公诉机关指控被告人贺总先后诈骗105万元并没有其他证据予以佐证。仅依据夏绪祥供述被告人贺总向其索要业务费就认定贺总的行为属刑事诈骗行为，违反了《刑事诉讼法》无充分证据不能定罪处罚的规定。贺总客观上没有虚构、隐瞒事实的行为，被告人贺总诈骗罪罪名不能成立。
关于隐匿会计凭证、会计账簿罪
《刑法》第一百六十二条规定隐匿会计凭证、会计账簿罪是指故意隐匿有法定保存义务的会计凭证和帐簿，情节严重的行为。
起诉书指控被告人贺总隐匿有法定保存义务的会计凭证和帐簿，涉及金额75.2万元。辩护人认为被告人贺总的行为不属于隐匿行为。
本案所涉会计凭证、会计账簿为利州市场公司及业主委员会支付给拆迁办的补助、电话费、交通费等原始会计凭证及相关会计账簿。
回放一下庭审调查的事实:
2015年9月30日，广元市公安局利州分局以贺总涉嫌受贿案立案侦查，2016年1月18日，该案由广元市公安局提升管辖。2016年6月12日，广元市公安局以贺总涉嫌挪用资金罪立案侦查，以贺总涉嫌隐匿会计凭证、会计账簿罪立案侦查。2016年1月份，贺总指使涉案人员将其保管的支付给拆迁办的补助、电话费、交通费等原始会计凭证从账簿中抽取，重新对会计凭证编号，重新做了一套账簿。本案所涉原始会计凭证及相关会计账簿分别放在其亲属家中。2016年4月18日，广元市公安局出具调取证据通知书，要求调取利州市场公司及业主委员会相关会计资料(注意, 不是全部会计资料)，2016年4月19日，涉案人将重新做的账簿提供给公安机关，并向公安机关书面承诺提供的会计凭证和帐簿完整真实。2016年6月15日，涉案人员主动向公安机关交代支付给拆迁办的补助、电话费、交通费等原始会计凭证及相关会计账簿并分别带侦查人员提取放在其亲属家中的原始会计凭证及相关会计账簿。
隐匿的定义: 是指故意隐藏的行为。即故意以隐瞒、藏匿、转移、掩盖等手段拒不提供会计资料、档案，防止其他人发现或者知道的行为。其目的往往是为了掩盖犯罪事实、逃避执法部门的监督检査、隐瞒事实欺骗他人等。核心是在有关机关监督检查其会计工作，调查了解有关犯罪证据，要求其提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告时，有意转移、隐藏依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为。
其客观表现为为逃避依法査处，将有关原始凭证及相关账簿隐瞒，在有关机关依法调取时仍然隐瞒和转移，拒不交出，直至被依法追査扣押，给有关机关监督检查或依法查处设置障碍的行为。
显然，被告人贺总没有实施隐匿会计凭证、会计账簿的行为。
1.2016年1月份，贺总虽然指使涉案人员将其保管的支付给拆迁办的补助、电话费、交通费等原始会计凭证从账簿中抽取，重新对会计凭证编号，重新做一套账簿。但此时公安机关尚未以涉嫌隐匿会计凭证、会计账簿罪立案侦查，更未出具调取证据通知书。
2. 2016年4月18日，广元市公安局出具调取证据通知书后，涉案人员即将重新做的账簿提供给公安机关。虽然从账簿中抽取的支付给拆迁办的补助、电话费、交通费等原始会计凭证及相关现金账放在亲属家中，没有提供给公安机关，但公安机关并未指定要求提供该会计资料或全部会计资料。何况将原始会计凭证及相关现金账放在亲属家中是早巳存在的事实，而非公安局出具调取证据通知书后才带回亲属家中，因此贺总包括其他涉案人员不存在隐匿的故意及行为。而且贺总的指使行为在2016年1月份，2016年4月18日广元市公安局出具调取证据通知书后，没有证据证明贺总仍在指使涉案人员不提供相关会计资料。
3. 2016年6月15日，涉案人员主动向公安机关交代支付给拆迁办的补助、电话费、交通费等原始会计凭证及相关会计账簿情况并分别带侦查人员提取放在其亲属家中的原始会计凭证及相关会计账簿。这一行为更表明，在公安机关要求其提供会计凭证、会计账簿后，涉案人员无意转移、隐藏或拒不交出依法应当保存的原始会计凭证、会计账簿，更未给公安机关依法查处设置任何障碍，反而是主动配合。期间也没有证据证明贺总仍在指使涉案人员不提供相关会计资料。
综上所述，公诉机关指控被告人贺总隐匿会计凭证、会计账簿的行为缺乏事实证据。被告人贺总客观上没有实施隐匿会计凭证、会计账簿的行为，被告人贺总隐匿会计凭证、会计账簿罪罪名不能成立。
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发表于 2017-6-17 08:19
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